13、对于可以做37号文登记的企业，商业银行尽职调查的要求、范围和标准是什么

由于各商业银行对政策的理解不同，各商业银行在尽职调查的标准上也不一样。一般而言，主要审查申请登记事项的真实性。具体如下：

（1）37号文登记地点：主要资产所在地/公司注册地（一般为公司注册地）

（2）37号文登记对象的要求为：

a、有真实的返程投资的需求，证明材料一般可能包括：财务报表，产品资质证明文件，专利等；

b、信用记录良好。

（3）要求资金一年内返程，如为红筹上市企业，通常还需审查*上市是否已经实际启动，有无明确递表时间。

（4）对于*融资的企业，通常还需审查公司和投资人之间的投资意向书（Term sheet）以及投资人的详细背景情况。

（5）运营实体设立未满一年，无实际经营，银行一般不接受37号文登记。

（6）无论该公司有多少股东，都需要一起做37号文登记，否则需要出具承诺函表示现在及将来都不会就同样事项申请37号文登记。

（7）外汇使用：根据国家外汇管理局《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号，简称“16号文”）的（三）款的规定：不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外。

WFOE(外商独资企业，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下简称WFOE)以其外币资本金（含结汇待支付账户资金）委托银行向其通过VIE协议控制的OPCO贷款是可行的，但需要证明两者是关联公司关系（可通过VIE协议和实际控制人一致等理由来说明）。目前该项委托贷款需事前向外管局报告。

14、对于做37号文登记，对身份、总人数的要求及总金额的要求？

（1）商业银行一般只接受有*上市或融资需求的民营企业的股东登记，不接受其他类型自然人的申请。

（2）人数要求因银行而异，部分银行表示最好控制人数，部分银行无明确要求。

a、登记人应直接或者间接持有公司的权益；

b、间接持股的情况下，可穿透多层，通常以查档章程为准；

c、需要提供征信报告等作基本材料的审查；

d、境内OPCO持股人数的持股比例和*离岸特殊目的公司（SPV）人数的持股比例需要对应。

（3）总金额：境内居民个人办理登记之前，可在*先行设立SPV公司，但在登记完成之前， 除支付（含*支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得 发生其他出资（含*出资）行为，否则可能影响接下来的登记，解决方案通常是按特殊目的公司外汇补登记处理。

15、员工激励计划/7号文登记

“7号文”的全称是指《国家外汇管理局关于境内个人参与*上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）。

7号文登记，是针对*上市企业，在中国境内的员工通过获得企业股权激励计划，获得*收益的合规性登记。也就是说，在*上市企业并有员工激励计划的企业，在上市或新计划发布3个月内，公司需要就激励计划进行7号文登记。

从申报时间来说，*架构企业在上市时或计划发布的3个月内，就需要向外汇管理局申报，申报的主体是上市公司在境内的代理机构，代理机构有以下选定原则：

1. 一定要和上市公司有直接或间接的股权关系；

2. 在实践中，一般要求这家代理机构里面有雇佣参加本次激励计划的员工。

就申报地点来说，需要代理机构向其所在地的外管局进行申报。

自2018年大量中概股上市，大量*上市企业员工期权出现以来，外管局对于7号文登记的审核尺度也日趋严格和规范。

2019年3月曾有新闻报道指出阿里要求员工要在期权行权的6个月内完成资金调回，这虽然只是内部通知，但也侧面反映出外管局对于*上市企业期权登记及执行要求的日益规范。

16、中概股在7号文登记面临的主要问题

中概股在7号文登记面临的主要问题包括：

▎股权激励计划开始时间早于上市时间

7号文针对的是公司上市后的股权激励计划，而目前大多新兴的、从创业期走过来的中概股企业在上市前就已经有股权激励计划。对于此部分激励计划在7号文的适用性，是比较有争议的，从我们目前在实践中看到，约9成以上的客户都有此类问题。

笔者认为这个问题一定程度上是由于近些年来创业企业以及相关资本市场发展迅猛，2012年出台的7号文针对这类企业*上市产生的股权激励计划的衔接问题的解决有一定的空白，法规的修订也有滞后性。

▎行权后长期持有股票

根据目前外汇管理的要求，原则上是不允许*上市员工在行权后长期持有上市公司股份的，但由于*股票交易、银行手续繁琐目前文件上没有予以明确的时间，如上面提到的阿里的例子，就是在这方面予以了规范。

▎RSU问题

限制性股票一般会有行权后让员工获得股票长期持有的过程，这个和上面第二点的问题类似，所以申报过程中提到RSU也有一定争议。

▎VIE公司

VIE架构企业比较特别，从股权结构上讲，*公司和VIE公司没有明确的股权关系，而是通过协议控制的关系来控制公司。在与上市公司的从属关系认定上，监管层面可能会觉得比较为难。VIE公司的员工到底属不属于上市公司集团内部，会有一些争议。

17、办理37号文登记需要注意什么？

1、先有境内权益主体：

通过37号文法规内容：“境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的*资产或权益，在*直接设立或间接控制的*企业”可知，要先有“权益”。对于首次申请登记的个人，需要先在一家内资公司里持股，才能设立*公司，并且内资公司设立在哪里，就在哪里办理登记。

2、登记的时间节点：

“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前”，应办理37号文登记，进行了“返程投资”即被视作已出资。“返程投资”是指境内居民直接或间接通过*公司，在境内新设了WOFE（外商投资企业）或者将内资变更为了WOFE。因此，37号文登记须在WOFE设立前完成。错过该时间点进行的37号文登记，会被视为“补登记”，而补登记是需向外管局申请的，视情节轻重程度不一定能补登下来，并且补登记的顺序是先罚后补，即先罚款、后补登。

3、创始人在同一家境内主体里持股：

同一架构的创始人股东尽量在同一境内权益主体（内资）里持股。这个根据各地的审批尺度要求略有不同，有的银行是可以接受间接持股的登记的。不过可以确定的是，所有需要登记的个人股东，都要通过直接或间接（穿透）的方式在同一家公司里有持股。

4、变更登记：

“已登记*特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理*投资外汇变更登记手续”。简单地说，个人持有直接持有的*公司名字或者经营期限变了、个人在直接持有的*公司内的股权变了，都需做37号文变更登记。变更登记后，才能办理利润、红利回归等事宜。

为避免变更登记的繁琐，在有多位创始人出境持股的情况下，一般每位创始人单独持有一家海外公司（通常为BVI、塞舌尔等离岸公司），再以各创始人持有的海外公司为股东，共同设立一家融资或上市主体。

5、员工期权登记：

37号文中有提到，“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续”。但是实操中，员工期权部分所选择的方案一般是由股东代持，或者保留在融资平台或即将最为上市主体的公司中，不发出来。

6、存量登记：

个人在进行了37号文登记后，每年6月底之前需要做“个人存量权益登记”，说白了类似于37号文登记的“年检”，需要每年向外管报备*公司的情况（主要是持股情况和财务情况），需提交一定资料交予银行办理。逾期没有办理存量登记的，系统会自动将异常情况报给外管局，将会直接导致该个人被外管管控。坏消息是这个被管控记录会一直跟随着你，影响你之后的各项个人外汇业务。

7、注销登记：

各种原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司（*公司）权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，需要办理变更或注销登记。需要注意的一点是，如果创始人是计划注销掉整个海外架构的，那么需要先将WOFE公司以及海外公司层层注销后，最后再进行37号文登记的注销。毕竟先注销了37号文，*的钱就无法拿回国内了。

18、未依规定办理37号文登记（变更登记）的后果

从法规层面而言，如境内个人未按规定办理相关外汇登记、存在虚假承诺等行为，除可能影响未来*资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回。此外，境内个人未能合规办理登记，还可能牵涉关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业有可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向*汇出利润或办理其他外汇业务的限制。

此外，由于现实中补登记办理仍然存在较大难度，此种不合规情形亦可能会影响企业未来的融资及后续资本运作。特别在企业上市筹备阶段，可能导致创始人需花费更多精力纠正相关瑕疵（其尚有无法被纠正的可能）；如相关瑕疵无法解决，中介机构在出具合规意见上亦将存在难度。因此，不难看出，在红筹架构设立阶段即针对此问题进行评估与落实，对企业及创始人是为可取的方式。

19、个人*投资常见问题解答

1、境内居民个人能否直接在*投资设立公司进行生产经营?

目前，按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司*投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2014〕37号，下称37号文)规定，境内居民个人可以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的*资产或权益，在*直接设立或间接控制特殊目的公司。除此以外，境内居民个人不能进行*直接投资。

2、境内个人能否以其*的合法资产出资在*投资设立公司?若可以，需要提交哪些材料?

根据37号文规定，境内居民个人可以投融资为目的，以其合法持有的*资产或权益出资在*直接设立或间接控制特殊目的公司。境内居民个人以*合法资产或权益向特殊目的公司出资的，应根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号，下称13号文)的规定，向户籍所在地银行申请办理境内居民个人特殊目的公司外汇登记。具体材料可参考13号文所附操作指引“2.5 境内居民个人特殊目的公司外汇(补)登记”的相关内容。

3、A公司欲并购一家*企业100%股权，但该企业于2015年由内地居民在*设立，经了解，尚未在外汇局办理手续。请问A公司是否可以并购该企业?

如果该企业属于37号文规定的特殊目的公司，那么该企业境内实际控制人应到外汇局办理特殊目的公司外汇补登记手续，随后到银行办理特殊目的公司外汇注销登记。然后，A公司可凭相关部门批准文件，到A公司注册地银行办理*直接投资外汇登记手续。

4、境内居民B在*设立了一家特殊目的公司，并已在外汇局登记。现有一家境内企业欲购买该*特殊目的公司50%股份，请问股权转让对价可否在境内直接支付?

可以。根据13号文的规定，境内个人应在特殊目的公司登记地银行办理特殊目的公司变更登记手续。境内主体间的股权转让款应该以人民币进行支付。

5、境内居民C在*设立了一家特殊目的公司，现在准备按照37号文办理登记，出资资产是C在境内企业的60%的股权，请问是否可以在外汇局办理登记?

根据37号文规定，境内居民个人可以境内企业资产或权益向特殊目的公司出资。同时，根据13号文规定，境内居民个人可直接到境内企业资产或权益注册地银行办理特殊目的公司登记手续。但在办理登记之前，除支付(含*支付)特殊目的公司注册费用外，若境内居民个人对该特殊目的公司已发生其他出资(含*出资)行为，应按特殊目的公司外汇补登记程序，至外汇局办理补登记手续。

6、某*公司股东是大陆居民，但当时没有办理*投资备案，现在因业务需要，要在境内设立一家外资公司，请问需要办理什么手续?

如果该*公司属于37号文规定的特殊目的公司，那么其境内股东应办理特殊目的公司外汇(补)登记手续。在办理补登记后，该公司可按13号文的规定，凭相关主管部门的批准或备案文件，至拟设立的境内企业注册地银行办理外商直接投资外汇登记手续。

我们普通人也可以个人直接*投资但是只能是以投融资为目的以及持有合法的境内企业资产才可以！如果在*投资首先要办理*投资备案，申请一段时间后还要在境内企业注册的银行办理外商直接投资外汇登记手续才行！

7、如果境内居民已经设立*公司，能不能补“37号文”登记的形式合规化？

首先要看情形是否属于“37号文”登记的范畴，之后需要同当地的外管局进行沟通，看是否允许补登记，当然也会面临罚款的情形。

8、如果境内居民已经设立*公司，能不能以*公司在国内设立外商独资企业（wofe）？

首先还是看之前的“境内居民已经设立*公司”是否合规，是否之前已经做过37号文备案，如果前期合规，*公司可在国内设立外商独资公司。

部分机构咨询时，问可否隐瞒*公司的股东情况，这样设立外商独资公司行不行。我们的回复还是不建议，根据2020年1月1日实施的《外商投资信息报告办法》（2019年第2号）第五章法律责任第25条“外国投资者或者外商投资企业未按照本办法要求报送投资信息，且在商务主管部门通知后未按照本办法第十九条予以补报或更正的，由商务主管部门责令其于20个工作日内改正；逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款；逾期不改正且存在以下情形的，处三十万元以上五十万元以下罚款：

（一）外国投资者或者外商投资企业故意逃避履行信息报告义务，或在进行信息报告时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息；

（二）外国投资者或者外商投资企业就所属行业、是否涉及外商投资准入特别管理措施、企业投资者及其实际控制人等重要信息报送错误；

（三）外国投资者或者外商投资企业未按照本办法要求报送投资信息，并因此受到行政处罚的，两年内再次违反本办法有关要求；

（四）商务主管部门认定的其他严重情形。”

9、是否每一名境内股东都要单独设立一家特殊目的公司，单独办理37号文登记?

登记后，若*特殊目的公司出现任何重大变更需及时办理37号文变更登记手续。境内居民个人只为直接设立或控制的(层)特殊目的公司办理登记，特殊目的公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记。正因如此，搭建红筹架构时每位创始人都会单独设立一家海外持股公司，以避免当其他创始人的持股发生变化时，都需要办理变更登记的繁琐程序。

　10、*信托的受益人是否需要做37号文登记?

37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行沟通。

　11、员工股权或期权激励计划如何办理外汇登记?

37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记。但在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此外管局对于员工持股的外汇登记比较谨慎。变通的做法是：如果员工人数不多的，则由大股东代员工持股；或者由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。

至于期权计划的外汇登记，银行均不予办理。那么，企业“授予期权”是否需要办理登记呢？大部分地区(例如深圳、上海等地)授予期权本身不需要办理登记；但有些地区(例如江苏苏州)外汇管理部门认为，虽然尚未行权，但授予期权的行为让员工获得了相关*权益，也需要办理登记。在此情况下，很多企业都选择上市后对员工予以激励，届时则根据《关于境内个人参与*上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》的规定办理。

20、“37号文”的监管要点是什么？哪些才是符合“37号文”登记的形式？

“37号文”常规结构来看主要监管点，或者说什么样的情形才是“37号文”？

（1）境内居民以其持有的合法资产或权益出资（即需要事先拥有境内权益公司股份）；

（2）到海外设立设立特殊目的公司

（3）特殊目的公司融资/上市目的

（4）特殊目的公司完成返程投资

上述情形都满足情况下才属于“37号文”登记范围。

21、“37号文”是否有时间顺序要求？

是有时间顺序的，不能说境内居民已经有*公司，再以现有的*公司去设立境内权益公司，之后申请“37号文”登记。

常规的时间顺序是：

1、境内居民持有境内权益公司股权；

2、*特殊目的公司设立；

3、签署融资意向书/海外上市招股说明书等文件；

4、37号文登记；

5、境内wofe公司设立。

不要因为某些服务机构说能缩短时间就直接办理，免得后期架构搭错不能使用，既浪费钱又延误时间。

22、海外上市红筹架构重组

除了企业直接对外投资，还有不少企业拟赴海外上市，则需进行企业重组。

重组过程中，现有的股东需办理相关法规规定的*投资和外汇手续，在*设立上市主体并搭建多层海外股权架构，通过适当途径将拟纳入上市架构的境内资产和业务注入*架构。

设立上市主体并搭建*架构

红筹架构，一般是在开曼注册成立上市主体，同时上下均加设BVI公司，并通过下设的香港公司来直接持有境内权益。典型的*架构示意图如下：

不同类型股东的出境方式

如图所示，境内企业的现有股东，区分自然人股东和机构股东，基于不同的*投资监管框架，采用不同的出境方式：

1. 个人股东：创始人股东、管理层

基本方式：以个人名义出境，在离岸区域（BVI或开曼）成立各自的*持股实体，并办理37号文外汇登记手续。

2. 机构股东：机构投资人

基本方式：以机构的名义出境，履行境内机构*投资（ODI）手续，在离岸区域成立各自的*持股实体。

其他可选方式

(1) 利用*关联主体

如果机构投资人已有ODI手续完备的*关联主体，可以将机构投资人的境内持股权益置换为*关联主体对*上市主体的持股权益。

该方式的优势在于避免了申请ODI手续的不确定性，利于缩短重组时间；其劣势在于，机构投资人及其*关联主体之间的利益如何平衡，需要其内部考虑和安排。

(2) 追溯至境内自然人出境

如果机构投资人的最终权益持有人可以追溯至境内自然人，除了上述通过ODI手续出境之外，另有一种备选方式，即：境内机构投资人的最终权益持有人，以个人名义出境，并在*设立一个尽可能映射境内机构投资*益架构的*持股实体。

备选方式下，相关境内个人也需要办理37号文外汇登记。

如果因政策原因或者时间表要求，取得ODI手续有障碍，该备选方式能够帮助企业推进海外上市的进程。

然而，两种出境方式下对于机构投资人及其最终权益拥有人的税务影响不同，最终需要在把握大局、通盘考虑的前提下，对税务影响进行分析判断，在此基础上确定符合各相关方根本利益的方式。